La Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) cuenta con el sistema de consultas establecido por la Resolución 858/2000.
El sistema permite al contribuyente realizar consultas al organismo, y las respuestas brindadas son vinculantes para ambas partes (Fisco y Contribuyente Consultante), lo que permite dar certeza a las situaciones dudosas. Sin embargo, cuenta con la desventaja -para el consultante- de no poder recurrir o discutir el resultado de la consulta en forma alguna.
Entre esas consultas, el dictamen 71/2004 estableció un criterio de especial relevancia para la práctica societaria.
En dicha opinión se consideró que la adjudicación de inmuebles en el marco de la liquidación de una Sociedad Anónima es un acto gravado por el Impuesto a las Ganancias, asimilándose a una operación de venta. Por ello -entiende el organismo- debe tributarse por la diferencia entre el valor de mercado del bien y su valor residual impositivo (amortizado).
Entre los argumentos vertidos por la AFIP, nos interesa abordar dos:
1) Señala el dictamen que "Adviértase que un criterio opuesto al aquí esbozado conduciría a que se otorgue a la operatoria sub-examine un tratamiento tributario disímil al que cabría otorgar en el supuesto que la sociedad hubiera enajenado el inmueble y distribuido posteriormente el producido entre sus componentes".
Sobre esto, consideramos que claramente son dos operaciones distintas. Si la sociedad hubiera enajenado el inmueble, sea en su período de actuación regular o incluso durante la liquidación, la operación claramente se encuentra alcanzada por el impuesto. Sin embargo, la adjudicación del inmueble como mecanismo de distribución de la cuota liquidatoria,claramente es un acto jurídico distinto, que refleja una realidad económica distinta y -por lo tanto- no puede asimiliarse en forma automática al supuesto que le resulta más conveniente al fisco para imponer un tributo.
2) A fin de sostener que se trata de una operación de cambio (en el sentido de sinalagma), el organismo sostiene que "...la distribución final trae aparejado, en la generalidad de los casos, la entrega por parte de los accionistas de los títulos representativos de su participación en el capital social, es decir el rescate de las acciones emitidas...", y agrega, citando otros precedentes, que "... teniendo en cuenta las características de la operación motivo de la consulta ... resulta dable afirmar que la misma constituye una permuta en los términos del artículo 1485 del Código Civil precedentemente transcripto. Ello por cuanto una parte se obliga a entregar un bien a cambio de otro bien; en los supuestos bajo análisis se entregan dos inmuebles ... a cambio de la titularidad de acciones".
Entendemos que tratar al rescate de acciones como una permuta es un desconcepto. Más aún, en el caso de liquidación.
El rescate de acciones tendiente a su cancelación, no es un contrato, sino un acto enmarcado en la ejecución de un contrato (el de sociedad).
No hay permuta, ya que al recibir las acciones para cancelarlas las mismas pierden su contenido económico en el momento mismo en que opera el rescate. Esto es, la sociedad no está intercambiando un bien por otro de un valor económico equivalente, está cumpliendo con la obligación de entregar el saldo remanente de los bienes aportados a, o generados por su giro comercial.
Veamos un ejemplo que nos permite demostrar la realidad económica que respalda nuestra opinión. Supongamos que una persona tiene un edificio, y lo aporta a una sociedad para funcionar como hotel u hospedaje, y se asocia con otra persona que aporta su experiencia como administrador de estos establecimientos, y algo de dinero.
Supongamos que ese inmueble tiene un valor de un millón de pesos, y el otro socio aporta otros cien mil.Transcurrido el plazo de duración de la sociedad -durante el cual se pagaron impuestos por los alquileres/hospedajes y demás servicios brindados-, la sociedad se liquida y nos encontramos con que -una vez canceladas las deudas-, el remanente se compone del inmueble y cien mil pesos.
Los socios acuerdan que quien aportó el inmueble lo recibe como rescate por sus acciones, y quien aportó el dinero recibe el dinero remanente por el mismo concepto. Lo que pretende el Fisco es recaudar el impuesto a las ganancias por la diferencia entre el valor del bien (amortizado) y su valor de mercado, para lo cual no habría otra alternativa que vender el bien (no hay más dinero para pagar impuestos). Un bien que el socio aportó al inicio de la sociedad (aunque es lo mismo con uno comprado posteriormente, porque la sociedad lo hizo con dinero de aportes, o con dinero generado por su actividad por el que ya pagó impuesto a las ganancias).
