En éste fallo, la Sala "F" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo comercial revocó la sentencia de primera instancia que había hecho lugar a la impugnación de sucesivas asambleas de la sociedad demandada, en la que existía un marcado conflicto entre los dos socios que detentaban -cada uno- el cincuenta por ciento del capital social.
Para así decidir, tuvo en especial consideración el propio obrar del actor, la conformación del quórum en las reuniones de directorio con la participación de la directora suplente, la inaplicabilidad de la nulidad por la nulidad misma, y la doctrina de la prueba de la resistencia, la cual analiza la posibilidad del impugnante de impedir la decisión adoptada, si hubiera participado de la asamblea.
Entre los fundamentos, se destacan los siguientes:
En virtud de ello, coincido con el temperamento adoptado por el magistrado de la anterior instancia, en cuanto concluyó que “tras examinar detenidamente los términos de la comunicación referida no puedo menos que concluir que su conducta anterior al reclamo (confirmación de asistencia a la asamblea del día 29.12.2017 sin efectuar objeciones sobre la validez de la convocatoria) fue deliberada, voluntaria, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, que hace aplicable el principio venire contra factum propium nulli conceditur” (v. fs. 35 de la sentencia de grado).
Y agrego que el eventual cuestionamiento ahora de los requisitos para la actuación de la directora suplente, no pueden ser atendidos en esta instancia (cpr.:277).
Como ha sido dicho, es necesario “… que el o los accionistas tengan un interés concreto en la nulidad, interés que deberá trascender en la nueva decisión asamblearia que sea consecuencia de la invalidez
decretada judicialmente… De lo contrario y según esta orientación pretoriana, la nulidad sería declarada sólo en interés de la ley y para preservar finalidades teóricas o abstractas, sin remediar perjuicios efectivos o concretos...” (Nissen, R., “Las minorías y sus derechos de impugnar decisiones asamblearias y acuerdos de directorio inválidos”, L.L., 1987-D-1173, sec. doc.).
En relación a ello, ha sido sostenido que la denominada prueba de la resistencia “es un elemento útil para atribuir relevancia al conflicto de intereses entre el socio y la sociedad, y consiste en la ponderación de si ese voto puede considerarse determinante a los fines de la expresión de la voluntad social (BIANCHI, Antonio, Manuale delle società di capitali, Cedam,Padova, 2012, p. 618). Si bien en la actualidad se carece de una regulación expresa en nuestro derecho de sociedades, nada impide entender, como ha venido haciéndolo la doctrina desde hace tiempo, que la “prueba de la resistencia” estaría implícita en el cómputo de quórums y mayorías a los efectos de la impugnación de acuerdos (conf. esta Sala F, “Storey Andres Eduardo c/ Andbrava S.R.L. s/ ordinario”, Expte COM N° 18542/2012, del 2 /5/2017 y jurisprudencia y doctrina allí citadas).
Véase que si el Sr. Risso hubiera participado del acto asambleario y en razón del contenido del punto del orden del día que proponía su remoción, aquel hubiera debido abstenerse de votar, sea por la prohibición de voto contenida en el art. 241 de la LGS o por el deber de abstención indicado en el art. 248 de aquella norma. En definitiva, para aquella época las razones de la remoción del Sr. Risso se fundaban en la incorrecta gestión del patrimonio social con la posible comisión de un ilícito -confección de facturas apócrifas-, así como en la existencia de un interés contrario hacia la sociedad.
A todo evento, debo señalar que, a pesar de una eventual participación y abstención, el Sr. Risso tampoco hubiera podido modificar el resultado de los otros puntos de votación. Pues no estaba en condiciones de lograr un resultado favorable respecto de los otros dos temas que hacían a su interés -la remoción del Sr. Viggiano y la directora suplente Varela-, en tanto solo era titular de las acciones (6.000) que representaban el 50% del capital; por lo que eventualmente el resultado hubiera sido un empate, ya que los Sres. Crivelli y Gómez representaban el otro 50% del capital (4.800 y 1.200, respectivamente).
En suma, advierto que el planteo de nulidad del actor de la decisión asamblearia celebrada el 29/12/2017, -la cual tuvo por objeto restablecer el equilibrio jurídico transitoriamente roto por el actuar del Sr. Risso-, constituyó un pedido de nulidad por la nulidad misma, por lo que su declaración no tiene ningún efecto práctico. Pues en definitiva, el daño alegado por el accionante no superó la conjetura teórica y en virtud de la “prueba de resistencia” se demostró que el accionante estaba impedido de lograr un resultado diverso al obtenido, en caso de haber participado del acto.
